Einführung

Was ist Situation Law?

Dieser Blog namens „Situation Law“ richtet sich in erster Linie an Vertrags- und Transaktionsjuristen in Rechtsanwaltskanzleien, Notariaten und Unternehmen.

In zweiter Linie richtet sich Situation Law an Geschäftsleiter, Verhandlungsführer und an andere Entscheidungsträger, die aus ökonomischer Warte Geschäftsabschlüsse (Deals) anstreben, strukturieren, verhandeln und realisieren.

Der Blog beleuchtet die nachfolgend beschriebene – in der Praxis sehr häufig vorkommende – Deal-Situation:

Zweck und Botschaft des Blogs

Situation Law will deutlich machen, dass vorbildlich gestaltete Wirtschaftsverträge

• dezidiert und detailliert auf die betreffende Deal-Situation abstellen;

• anwaltliche Erzeugnisse sind, in denen die situations-spezifischen rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen des Mandanten abzubilden sind, wobei die Interessen der Gegenseite im rechtlich erforderlichen Rahmen ebenfalls berücksichtigt werden müssen; und
• in einer Weise geschrieben sind, die auf die Situation des gesetzlichen Richters und anderer Vertragsleser Rücksicht nimmt.

Situation Laws Hauptbotschaft lautet:

Der Block bricht eine Lanze für den Beruf des Deal Lawyers (Transaktionsjuristen). Ein gut geschulter Deal Lawyer besitzt nicht nur überragende vertragsgestalterische Fertigkeiten und sehr gute Kenntnisse im Vertragsrecht. Er verfügt auch über Management-Kompetenzen und Verhandlungsgeschick sowie über Kenntnisse in Betriebswirtschaft und in einer Vielzahl von weiteren Rechtsgebieten.

Schließlich muss ein Deal Lawyer (ob er sich dessen bewusst ist oder nicht) ein guter Journalist sein: Er muss nämlich in geordneter, knapper, klarer und präziser Weise über die rechtsgeschäftliche Einigung zwischen den Vertragsparteien einen schriftlichen Bericht anfertigen. Er hat in kurzer Zeit einen Vertragstext zu produzieren, der dem Leser einerseits einen hohen Wissens- und Orientierungswert bietet und andererseits „konsumierbar“ geschrieben ist.

All dies mündet in einer weiteren wichtigen Botschaft des Blogs:

Welche Probleme werden gelöst?

Situationsgerechte Wirtschaftsverträge dienen den folgenden drei Personengruppen auf unterschiedliche Weise:

• Mandanten
• Vertragspartner
• außenstehende Vertragsleser (Richter insbesondere).

Situationsgerechte Wirtschaftsverträge lösen auf folgende Weise Probleme des Mandanten:

• Situationsgerechte Wirtschaftsverträge repräsentieren unter Berücksichtigung aller relevanten Rechtsgebiete den sichersten Weg des Mandanten zu seinen wirtschaftlichen Zielen. Die relevanten Rechtsgebiete sind: das öffentliche Recht und Strafrecht, das Bilanz- und Steuerrecht, das unter „Analyse der Deal-Situation erstellen“ definierte „Schlechtwetterrecht“ und last but not least das Vertrags- und sonstige Zivilrecht.
• Situationsgerechte Wirtschaftsverträge bieten dem Mandanten eine „Übersetzung“ seiner wirtschaftlichen Zielsetzung in die „Sprache“ des Rechts.
• Situationsgerechte Wirtschaftsverträge ermöglichen (falls erforderlich) eine effektive Durchsetzung der vertraglichen Ansprüche des Mandanten.

Das Konzept der situationsgerechten Wirtschaftsverträge löst auf folgende Weise Probleme der Vertragspartner:

• Die Entwürfe von situationsgerechten Wirtschaftsverträgen ermöglichen dem Vertragspartner (und seinen Anwälten) aufgrund ihrer Strukturiertheit eine rasche Orientierung und eine leichte Navigation durch die Vertragstexte.
• Dadurch wird der anderen Seite die Überprüfung und die Verhandlung der Entwürfe erleichtert. Die Finalisierung der Vertragsentwürfe wird beschleunigt.
• Mit situationsgerechten Wirtschaftsverträgen werden die Interessen des Vertragspartners im gesetzlich vorgesehenen Rahmen gewahrt.

Situationsgerechte Wirtschaftsverträge lösen auf folgende Weise Probleme von außenstehenden Vertragslesern (insbesondere von Richtern):

• Situationsgerechte Wirtschaftsverträge sind in transparenter Form strukturiert und formatiert. Der Vertragsaufbau und das Vertragsdesign helfen bei der Navigation durch den Vertragstext, beim schnellen Auffinden der wirtschaftlichen Kernregelungen und beim möglichst schnellen Verstehen der Vertragsinhalte, sei es als geschäftlich interessierte Person oder als Jurist.
• Situationsgerechte Wirtschaftsverträge erleichtern die Unterscheidung zwischen den grundlegenden Regelungen des Vertrages (Hauptpflichten und Verfügungen) einerseits und vertraglichen Ergänzungs- und Detailregelungen andererseits.
• Die Klauseln von situationsgerechten Wirtschaftsverträgen sind knapp, klar und präzise verfasst.

Grundbegriffe

Die folgenden Begriffe sind von zentraler Bedeutung für das Verständnis der Blog-Inhalte:

• Analyse: Die Analyse der Deal-Situation durch Mandant und Anwalt; sie ist mit den Beratungen verknüpft.
• Baugruppe: Eine logisch zusammenhängende Gruppe von Bausteinen.
• Baustein: Eine einzelner Teil einer Baugruppe.
• Bauteile: Bausteine und/oder Baugruppen.
• Beratungen: Die Beratungen zwischen Mandant und Anwalt; hier werden die Ergebnisse der Analyse besprochen und ausgewertet und es wird die Entwicklung geplant.
• Deal Killer: Gravierender Einwand einer Partei gegen eine Deal-Idee oder gegen einen Vertragsentwurf, aufgrund dessen die Partei den Deal aufgibt.
• Deal-Situation oder kurz Situation wird für die Zwecke dieses Blogs definiert als ein – sich organisch weiterentwickelndes – Gefüge, welches durch die folgenden Einflussgrößen bestimmt wird:
  • Die Ausgangs-Situation des Mandanten (harte Fakten)
  • die wirtschaftlichen und praktischen Interessen und Ziele des Mandanten (seine unmittelbare und mittelbare Ziel-Situation), seine Risikoneigung und bei Zielkonflikten seine Präferenzen
  • die ursprüngliche Deal-Idee des Mandanten
  • Einschätzung der Rechtslage durch den Mandanten bzw. durch seine Anwälte
  • Gestaltungsalternativen aus anwaltlicher Sicht
  • die Konkretisierung, Ergänzung oder Abänderung der ursprünglichen Deal-Idee
  • die Sichtweisen und Interessen des Vertragspartners (ggf. nach rechtlicher Beratung durch seine Anwälte) und die vermutliche Sichtweise des neutralen und nicht vorbefassten Lesers des Vertrages (insbesondere des gesetzlichen Richters).
• Entwicklung: Die Strukturierung, Gestaltung und Verhandlung eines Vertrages oder eines Vertragswerkes; sie folgt den Beratungen (falls die Beratungen nicht mit der Feststellung eines Deal Killers enden).
• Komponente: Bauteil.
• Situationsgerechter Wirtschaftsvertrag: Ein Vertragsdokument, das der Deal-Situation nach Analyse und Beratungen wirtschaftlich und juristisch gerecht wird und den Leser dabei unterstützt, sich rasch in dem Vertragsdokument zu orientieren und sich zügig Kenntnisse über den Vertragsinhalt zu verschaffen.
• Variable: Personen- oder situationsabhängiger Baustein einer Komponente.
• Vertrag: Je nach Zusammenhang Vertrag im Rechtssinne, Vertragstext oder Vertragsdokument.
• Vertrag im Rechtssinne: Ein schuldrechtliches Rechtsgeschäft (Verpflichtung), eine Verfügung oder ein Gesellschaftsvertrag.
• Vertragsaufbau: Die Abfolge und Kombination von Vertragsinhalten und Vertragsfunktionen in einem oder in mehreren Vertragsdokumenten.
• Vertragsdokument: Die physische oder elektronische Verkörperung eines Vertragstextes.
• Vertragsfunktionen: (i) Verpflichtungen, (ii) Verfügungen, (iii) Schaffung, Modifikation, Wegfall und Konkretisierung von Gestaltungsrechten, (iv) Gründung, Modifikation oder Auflösung einer Gesellschaft bzw. juristischen Person, (v) Schaffung, Modifikation, Wegfall und Konkretisierung von prozessualen Rechten und (vi) Erklärungen zu tatsächlichen Umständen.
• Vertragsinhalte: Verträge im Rechtssinne und Zusätze (als Inhalte von Vertragstexten).
• „Vertragstext“: Ein geschriebener Text, der einen oder mehrere Verträge im Rechtssinne mit ggf. Zusätzen enthält.
• Vertragswerk: Ein komplexer Vertrag oder eine komplexe Kombination von zusammenhängenden Verträgen.
• Zusätze: Alle Inhalte eines Vertragstextes, die nicht als Vertrag im Rechtssinne zu qualifizieren sind. Dazu zählen insbesondere der Titel des Vertragstextes, rechtsgeschäftlich unerhebliche Angaben im Rubrum, ggf. die Inhalte der Präambel und Äußerungen durch einen oder mehrere Vertragsschließende zu Tatsachen sowie die Inhalte von Anlagen.

Grundannahmen

Situation Law basiert auf den folgenden Grundannahmen – ohne dass dies an jeder relevanten Stelle des Blogs wiederholt werden müsste:

• Soweit sich aus dem Zusammenhang nichts anderes ergibt, sind die weiblichen und männlichen Formen untereinander frei austauschbar und umfassen „divers“.
• Soweit sich aus dem Zusammenhang nichts anderes ergibt, sind im Singular getroffene Aussagen automatisch auch als im Plural getroffene Aussagen zu verstehen (und umgekehrt).
• Der Terminus „Vertrag“ steht pars pro toto auch für aus mehreren Verträgen zusammengesetzte Vertragswerke.

• Der Blog setzt gute Rechtskenntnisse der Leser voraus – insbesondere im Zivil- und Wirtschaftsrecht.

• Der Blog geht von einem guten kaufmännischen Allgemeinwissen der Leser aus.

Deal-Situation: Ein sich organisch weiterentwickelndes Gefüge

Fast jede Deal-Situation ist dynamisch. Zu den wichtigsten Gründen dafür zählen:

• Durch eine Änderung in der Außenwelt wird die bisherige Deal-Idee hinfällig. (Wenn z.B. das Baugrundstück nicht mehr verfügbar ist, muss der Projektentwickler nicht mehr mit Banken und Financiers über die Finanzierungsverträge verhandeln.)
• Nach den Beratungen über die Rechtslage wird klar,
  • dass die Deal-Idee konkretisiert werden muss
  • dass die Deal-Idee ergänzt oder abgeändert werden muss.
• Nach den Beratungen erkennt der Mandant, dass die Deal-Idee mit seinen zeitlichen und finanziellen Ressourcen nicht realisierbar ist.
• Die Verhandlungsposition des Vertragspartners macht eine (mehr oder weniger signifikante) Änderung der bisherigen Deal-Idee und eine Anpassung der Mandantenziele notwendig.
• Der Verhandlungspartner kann Zusagen nicht einhalten (z.B. überzeugende Bonitätsnachweise erbringen) oder er ändert seine Verhandlungsposition in nicht akzeptabler Weise. (Parteien machen häufig attraktiv klingende Aussagen bei der Kontaktaufnahme, um Wettbewerber zu übertrumpfen. Diese Aussagen relativieren sie dann im Laufe der Verhandlungen – insbesondere, wenn die andere Seite schon viel Geld und Zeit in die Verhandlungen investiert und andere Interessenten vernachlässigt hat – und somit „verhaftet“ wurde.)

Angesichts der vorbeschriebenen Dynamik erfordert die Arbeit in und an einer Deal-Situation ein agiles Herangehen. Die Strukturierung, Gestaltung und Verhandlung von Verträgen ist „agiles Projektmanagement“.

Situationsgerechte Wirtschaftsverträge: Der Arbeitsprozess

Nach den Erfahrungen von Barber Odenbach können situationsgerechte Wirtschaftsverträge grundsätzlich in einem dreiphasigen Arbeitsprozess erschaffen werden.

Die drei Phasen des Arbeitsprozesses sind:

• Phase 1: Analyse der Deal-Situation durch Mandant und Anwalt – Näheres dazu unter „Analyse der Deal-Situation erstellen“
• Phase 2: Beratungen zwischen Mandant und Anwalt über die Ergebnisse der Analyse und über die Alternativen zur Entwicklung des Vertrags bzw. Vertragswerks – Näheres dazu unter „Die anschließenden Beratungen“
• Phase 3: Entwicklung (d.h. Strukturierung, Gestaltung und Verhandlung) des situationsgerechten Wirtschaftsvertrages – Näheres dazu unter „Wirtschaftsvertrag: Strukturierung, Gestaltung und Verhandlung“.

Die Belange des Vertragspartners und des Lesers

Bei der Konzeptionierung von situationsgerechten Wirtschaftsverträgen stehen für jeden Anwalt die Interessen des Mandanten im Vordergrund. (Anwälte sind von Berufs wegen Parteivertreter, also parteiisch.)

Es liegt aber in der Natur von Verträgen, dass ihr Schicksal auch in den Händen anderer Akteure liegt.

Daher muss sich jeder Vertragsgestalter auch in die Positionen der anderen Akteure hineinversetzen. Zu den besonders einflussreichen Akteuren zählen vor allem der Vertragspartner und der – über Vertragsstreitigkeiten entscheidende gesetzliche Richter – als wichtigster außenstehender Leser des Vertrages. Als weitere potenziell einflussreiche Leser kommen z.B. die Mitarbeiter der Finanzbehörden oder die nicht geschäftsführenden Gesellschafter der vertragsschließenden Gesellschaft in Betracht. Ein gut beratener Mandant wird daher bei der Strukturierung und Gestaltung eines Vertrages auf die Belange des Vertragspartners und der an der Vertragsentwicklung nicht beteiligten – aber später einflussreichen – Leser Acht geben.

Was den Vertragspartner betrifft: Wenn der Vertragspartner über ein gehobenes Maß an Professionalität und Verhandlungsgeschick verfügt, muss der Mandant zwangsläufig auf die Belange des Vertragspartners entscheidend Rücksicht nehmen. Ein guter Wirtschaftsanwalt denkt selbstverständlich über den Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinaus: Er will dem Vertragspartner keinen Grund geben, den Vertrag später wegen rechtsunwirksamer Klauseln in Frage stellen oder den Vertrag anfechten zu können. Positiv gewendet: Ein professioneller Wirtschaftsanwalt strebt einen Vertrag an, der die gesetzlich geschützten Interessen des Vertragspartners berücksichtigt. Nur ein solcher Vertrag ist rechtswirksam und gerichtsfest.

Zum außenstehenden Leser von Verträgen: Ein gerichtserfahrener Wirtschaftsanwalt strebt einen Vertragstext an, der den Leser (insbesondere den Richter) über die vertraglichen Rechte des Mandanten – und die Grenzen seiner vertraglichen Pflichten – eindeutig und zweifelsfrei informiert. Er will seinen Mandanten nicht unnötig dem richterlichem Auslegungsermessen aussetzen. Deswegen scheut ein professioneller Wirtschaftsanwalt auslegungsbedürftige Vertragstexte. Erst recht will er keine Verträge, die wegen Unbestimmtheit oder wegen Intransparenz (AGB) nichtig wären. (Unbestimmtheit oder Intransparenz entstehen u.a. durch lückenhafte oder unsystematisch strukturierte Verträge sowie durch widersprüchliche Regelungen.) Ein weiser Vertragsgestalter will einen verständlich aufgebauten und klar formulierten Vertragstext. Er weiß, dass Leser (Richter) unter Zeitmangel leiden und sich über unpräzise Texte ärgern – was zu Komplikationen führen kann. Daher will der gut beratene Mandant einen Vertragstext, der möglichst leicht „konsumierbar“ ist und vom Leser nicht aufwendig entschlüsselt werden muss. Näheres dazu weiter unten unter „Aufbau von Verträgen – Angemessener Sprachstil“

•  Durch das erste Fenster betrachten Mandant und Anwalt die Deal-Situation aus der wirtschaftlichen Perspektive. Der Anwalt fragt den Mandanten, was der Mandant bei dem Deal wirtschaftlich-praktisch erreichen will. Was ist die Ausgangs- und was die Ziel-Situation des Mandanten? Was ist die Risikoneigung des Mandanten und welches sind bei Zielkonflikten seine Präferenzen? Barber Odenbach hat eine Reihe von W-Fragen entwickelt, mit denen das wirtschaftliche Interesse des Mandanten gut ermittelt werden kann. Sobald das wirtschaftliche Interesse des Mandanten feststeht, bildet es den Ausgangspunkt für die nachfolgenden Betrachtungen durch die anderen vier Fenster.
• Durch das zweite Fenster betrachten Mandant und Anwalt die Deal-Situation – unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses des Mandanten – aus der ordnungspolitischen Perspektive. Hier fragen sie sich, ob es staatliche Verbote (ggf. mit Erlaubnisvorbehalt) gibt, die der Realisierung des wirtschaftlichen Interesses des Mandanten im Wege stehen. Die ordnungspolitische Perspektive des Staates ergibt sich aus den Vorschriften des öffentlichen Rechts und des Strafrechts. Die sorgfältige Beachtung der öffentlich-rechtlichen und strafrechtlichen Vorgaben wird häufig unter dem Begriff der Compliance bzw. Legal Compliance erfasst. Bei vielen Finanzierungen, Investitionen und Zahlungen z.B. sehen das Kreditwesengesetz, das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz und das Kapitalanlagegesetzbuch Verbote für nicht lizenzierte Marktteilnehmer vor. Nicht lizenzierte Marktteilnehmer dürfen eine Reihe von Geschäften nicht vornehmen. Gesetzesverstöße sind in der Regel straf- und bußgeldbewehrt. Darüber hinaus ist bei Verstößen mit dem Erlass von Verwaltungsakten zu rechnen, nach denen das verbotswidrige Geschäft beendet und rückgängig gemacht werden muss.
• Durch das dritte Fenster betrachten Mandant und Anwalt die Deal-Situation – unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses des Mandanten – aus der bilanz- und steuerrechtlichen Perspektive. Z.B. haben Finanzierungen und Investitionen je nach der gewählten Gestaltung sehr unterschiedliche steuerliche Folgen. Durch die Wahl bestimmter Strukturen kann sich die Gesamtsteuerbelastung – circa – verdoppeln oder halbieren. Im Normalfall haben der Mandant und sein steuerlicher Berater die entsprechenden Fragen und Antworten bereits gut aufbereitet.
• Durch das vierte Fenster betrachten Mandant und Anwalt die Deal-Situation – unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses des Mandanten – aus der Perspektive des „Schlechtwetterrechts“. Das „Schlechtwetterrecht“ besteht nach Barber Odenbach aus der Gesamtheit der Rechtsnormen, auf die es ankommt, wenn über der Geschäfts- und Vertragsbeziehung – bildlich gesprochen – dunkle Wolken aufziehen – sei es in Form von Streit über vermeintliche Vertragsverletzungen oder in Form von wirtschaftlichen Krisen. Das Zivilprozessrecht, das Zwangsvollstreckungsrecht und das Insolvenzrecht zusammen bilden das „Schlechtwetterrecht“.
• Durch das fünfte Fenster betrachten Mandant und Anwalt die Deal-Situation – unter Berücksichtigung der Erkenntnisse aus den vorangegangenen vier Betrachtungen – aus der zivilrechtlich-vertragsgestalterischen Perspektive. Sie fragen sich, welche vertragsgestalterischen Optionen und welche Vertragsfunktionen in Frage kommen, um das Mandanteninteresse zu realisieren. Geklärt werden muss auch, ob eine juristische Due Diligence erforderlich ist.

Bei komplexeren Deals ist es sinnvoll, die geistige Umrundung des Fünfecks solange zu wiederholen, bis eine holistische Erkenntnis herangereift ist und klare Antworten möglich sind. Eine holistische Erkenntnis liegt vor, wenn aus jeder Sichtweise eine und dieselbe Deal-Struktur zielführend (oder zumindest akzeptabel) erscheint. Je nach Deal-Situation ist es ratsam, Spezialisten für einzelne Betrachtungen hinzuzuziehen. Situationsgerechte Verträge sind regelmäßig das Ergebnis von gutem Teamwork.

Die Ergebnisse der 5-Schritte-Analyse müssen nicht immer aufwendig dokumentiert werden. Zusammenfassungen in E-Mails oder knappen Vermerken reichen in der Regel aus. Nur bei größeren Projekten empfiehlt es sich, umfangreiche Machbarkeitsstudien und Due-Diligence-Berichte anzufertigen.

Die anschließenden Beratungen

Nach Abschluss der 5-Schritte-Analyse (Phase 1) kommt es in Phase 2 zu den Beratungen zwischen Mandant und Anwalt. Es geht dabei um die Frage, ob und ggf. wie sich das wirtschaftliche Interesse des Mandanten angesichts der Ergebnisse der 5-Schritte-Analyse realisieren lässt.

Bei der Frage des Ob geht es um die Entscheidung zwischen Go und No Go.

Wenn sich aus den Ergebnissen der 5-Schritte-Analyse eine unüberwindbare Hürde für die Realisierung der Deal-Idee – ein Deal Killer – ergibt, lautet die Entscheidung No Go.

In dem meisten Fällen jedoch führt die Beratung über die Ergebnisse der 5-Schritte-Analyse zu einer Konkretisierung bzw. Korrektur und Anpassung der Deal-Idee. Die Entscheidung lautet dann Go.

Es geht sodann um das Wie, insbesondere um eine erste Spezifikation der vertraglichen Kernregelungen. Dabei bilden die Ergebnisse der 5-Schritte-Analyse das Herzstück. Mandanten und Anwälte können die angedachte Deal-Struktur in Schaubildern und die Spezifikation des Vertrages in einem Eckpunktepapier skizzieren und intern abstimmen.

In der Regel geht es an dieser Stelle – effizienzorientiert – auch um die Festlegung von Zeit- und Kostenbudgets.

Wirtschaftsvertrag: Strukturierung, Gestaltung und Verhandlung

Nachdem (auf Basis der 5-Schritte-Analyse und der Beratung zwischen Mandant und Anwalt) die aus Sicht des Mandanten situationsgerechten Kernregelungen mittels Schaubildern und Eckpunktepapieren erstmalig spezifiziert wurden, kann mit der eigentlichen Vertragsgestaltung und -verhandlung begonnen werden (Phase 3).

Diese 3. Phase beginnt üblicherweise mit der Abstimmung der Schaubilder und des Eckpunktepapiers zwischen Mandant und Vertragspartner. Dadurch klärt man, ob die von Mandant und Anwalt angedachte Transaktion in den Kernpunkten zwischen den Parteien konsensfähig – also auch aus Sicht der anderen Partei situationsgerecht – ist. Soweit die Gegenseite Änderungswünsche hat, können sie in dieser frühen Phase – mit Blick auf das Geschäftsprozess- bzw. Projektmanagement – relativ einfach und kostengünstig berücksichtigt werden.

Erst wenn Schaubilder und Eckpunktepapier – ggf. nach Berücksichtigung von Änderungswünschen des Vertragspartners – von beiden Seiten als Ausdruck des „gemeinsamen Verständnisses“ freigegeben wurden, sollte die eigentliche Vertragsgestaltung intensiver betrieben werden.

Hinweis: Verständigungen über Eckpunktepapiere und ihnen als Anhang beigefügte Schaubilder sind – ebenso wie andere Absichtserklärungen – in der Regel rechtlich unverbindlich, haben aber moralisch eine erhebliche Bindungswirkung.

Zur Vermeidung von „vertragsgestalterischen Investitionsruinen“ ist es (aus Effizienzgründen) empfehlenswert, sich an die Vertragsgestaltung schrittweise heranzutasten, und zwar nach Aufteilung des vertragsgestalterischen Arbeitsprogramms in mehrere Arbeitspakete. Die Reihenfolge der Abarbeitung richtet sich nach der grundsätzlichen Bedeutung der einzelnen Pakete: Prinzipielle und wichtige Fragen sollten vorrangig und Einzelfragen und rein technische Themen sollten nachrangig bearbeitet und verhandelt werden.

Hilfreich für das Verständnis der herantastenden Vertragsgestaltung ist die Reise-Metapher. Die Frage lautet dementsprechend:

Wohin soll unsere gemeinsame „Reise“ gehen?

Erst wenn über die vertragsgestalterischen „Reiseziele“ (prinzipielle und wichtige Fragen, Verständigung auf die Vertragsziele) Einigkeit erzielt wurde, sollte die zeitaufwendige und kostenträchtige „Reise“ (d.h. die vollständige Vertragsgestaltung und -verhandlung – auch über Einzelheiten) tatsächlich angetreten werden.

In diesem Sinne sollten Mandant und Anwalt die Zustimmung der Gegenseite zu vorrangigen Fragen vorab einholen, um mögliche Deal Killer möglichst früh zu erkennen. Nichts ist ärgerlicher als ein zeit- und kostenaufwendig bis ins letzte Detail durchdachter und ausformulierter Vertragsentwurf, bei dem aus Sicht des Vertragspartners schon die Vertragsart nicht in Frage kommt.

Barber Odenbach weiß diesbezüglich von einem konkreten Beispielsfall zu berichten: Dort hatte ein Unternehmen einen Knowhow-Träger als Unternehmensberater eingeplant und zum Zwecke seiner Einbindung den Entwurf eines sehr detaillierten Beratervertrages in Auftrag gegeben. Zwar wollte der Knowhow-Träger dem Unternehmen tatsächlich sein Knowhow „verkaufen“, aber eben nicht als Berater, der einmal sein Wissen preisgibt und danach keine weiteren Einnahmen aus seinem Knowhow generiert. Stattdessen „träumte“ der Knowhow-Träger  von einem Knowhow-Lizenzvertrag, bei der er dauerhaft umsatzabhängig Lizenzgebühren vereinnahmen würde. Die Parteien konnten sich bei dieser erst später in den Fokus gerückten Grundsatzfrage (Beratervertrag oder Knowhow-Lizenzvertrag?) auf keinen Vertragstyp einigen. Der präzise und ins letzte Detail ausformulierte Entwurf des Beratervertrages stellte am Ende eine „vertragsgestalterische Investitionsruine“ dar. Auf die Reise-Metapher zurückzukommend: Die „Reisekosten“ und die „Reisezeit“ sind vergeblich aufgewendet wurden, weil die Parteien schon kein gemeinsames „Reiseziel“ hatten.

Analog zum agilen Projektmanagement und gemäß dem Prinzip des Herantastens wäre es in dem vorgenannten Fall mit Rücksicht auf den Verbrauch von Zeit und Geld vernünftig gewesen, nur über einen Rumpf-Entwurf bestehend lediglich aus einem Rumpf-Rubrum, den ausformulierten Beratungspflichten und der Vergütungsklausel verhandelt zu haben. Bei einem solchem Rumpf-Entwurf wäre man früh zum „Nein“ des Knowhow-Trägers zum Beratervertrag und zum „Nein“ des Unternehmens zum Knowhow-Lizenzvertrag (No Deal-Szenario) gelangt. Man hätte sich alle weiteren Mühen und Kosten sparen können. Nur wenn die im Rumpf-Entwurf enthaltenen Kernkomponenten konsensfähig gewesen wären, hätte man sich mit dem Entwurf – und der Verhandlung – weiterer Klauseln befassen sollen, wie z.B. den Klauseln zur Offenlegung von Interessenkonflikten, Wettbewerbsverboten, Vertraulichkeit, Aufwendungsersatz, Vertragsstrafe, Haftungsbeschränkungen, Einbindung von bzw. Abschottung gegenüber Dritten etc.

Rumpf-Entwürfe empfehlen sich insbesondere im Falle von Vertragsanbahnungen, bei denen die Parteien im Vorfeld auf die Nutzung von Eckpunktepapieren verzichtet haben.

(Exkurs: Bei der schrittweisen und herantastenden Anbahnung nicht formbedürftiger Verträge sollten die Parteien in einer gesonderten Vorfelderklärung (die in Deutschland oft “Letter of Intent“ genannt wird) vereinbaren, dass nur der final abgestimmte und von allen Parteien unterschriebene (Haupt-)Vertrag bindend ist – gewillkürtes Schriftformerfordernis. Ansonsten kann es versehentlich zu einem verfrühten Vertragsschluss kommen, z.B. wenn der Geschäftsführer des Vertragspartners nach Durchsicht des Rumpf-Entwurfs von seinem Smartphone eine E-Mail mit den beiden Buchstaben „OK“ versendet. Bei Immobiliengeschäften besteht diese Gefahr wegen der gesetzlich erforderlichen notariellen Beurkundung nicht, § 311b BGB. Gleiches gilt bei allen anderen formbedürftigen Rechtsgeschäften.)

Barber Odenbach hat ein allgemeines Grundgerüst für deutschrechtliche Wirtschaftsverträge geschaffen und dieses in 1+19 Komponenten unterteilt. Anhand der einzelnen Komponenten können Arbeitspakete zusammengestellt werden, die Schritt für Schritt abgearbeitet und verhandelt werden können. So vermeidet man „vertragsgestalterische Investitionsruinen“.

Barber Odenbach hat darüber hinaus einige allgemeine Vertragsgestaltungsgrundsätze aufgestellt.

Dazu zählen die folgenden Prinzipien:

• die Deal-Situation – wie in diesem Blog beschrieben – in den Vordergrund der Überlegungen stellen.
• Die Gestaltung folgt der gewünschten Wirkung. Im Industrie-Design, der Architektur und in der digitalen Wirtschaft lautet ein zentrales Leitmotiv design follows function. Gemünzt auf die Strukturierung und Gestaltung von Verträgen ergibt sich daraus das folgende Gebot: Erst die gewünschten Vertragswirkungen erörtern und festlegen und auf dieser Grundlage die zielführenden Vertragsfunktionen bestimmen. Aus der Gesamtheit der Vertragsfunktionen einen geordneten Vertragsaufbau ableiten und die Vertragstexte gestalten. Die Phase 3 des Gesamtprozesses (Entwicklung des Vertrages/Vertragswerks) zerfällt daher in drei Unterphasen: (a) Bestimmung der gewünschten Wirkungen und der zielführenden Vertragsfunktionen, (b) Bestimmung des zielführenden Vertragsaufbaus bzw. Aufbau des ggf. aus mehreren Verträgen bestehenden Vertragswerkes und (c) Ausformulierung des Vertragstextes.
• Nicht mit kompletten Vertragsmustern arbeiten, sondern die 1+19 Komponenten gezielt mit Bausteinen bzw. Baugruppen bestücken. Es macht wenig Sinn, ganze Vertragsmuster für zahlreiche einzelne Geschäftsarten vorzuhalten. Es ist viel effizienter, jede Komponenten mit passenden Bausteinen oder Baugruppen zu bestücken. Die Mehrzahl der Bauteile – z.B. Rubrums-Felder für natürliche bzw. juristische Personen, Vertragsschlussklausel, Klauseln über Vertraulichkeitsverpflichtungen, Vertragsstrafe, Gerichtsstand, Unterschriftenblöcke – können in allen Vertragsarten verwendet werden und sollten daher zentral statt vielfach isoliert gepflegt werden.
• Vertragsgestaltung nach der „Salat-Methode“ vermeiden. Den Begriff „Salat-Methode“ hat Barber Odenbach dem Taschenbuch von Edward W. Daigneault „Drafting International Agreements in English“ (2. Auflage, Wien 2009) – dort S. 11 – entnommen. An der genannten Stelle schreibt Daigneault (Übersetzung durch Barber Odenbach): „Normalerweise beginnt der Verfasser eines Vertragstextes mit einem Vertragsmuster oder einem Altvertrag und geht dann dazu über, das Dokument zu überarbeiten und abzuändern, indem er einige Textstellen streicht und andere aus anderen Verträgen herauskopiert und einfügt; oftmals, ohne jemals einen einzigen Gedanken eigenen Ursprungs beizusteuern. Von dieser weit verbreiteten Salat-Methode kann man nur abraten; stattdessen sollte sich der Verfasser durch Kreativität auszeichnen. Jeder Verfasser muss sich klarmachen, dass Vertragsgestaltung darauf abzielt, zukünftige Konflikte und Streitigkeiten zu vermeiden oder zu entschärfen. Deshalb muss er Worst-Case-Szenarien berücksichtigen […].“ In seinen anschließenden Ausführungen regt Daigneault den Leser dazu an, sich bei der Vertragsgestaltung von den Besonderheiten des Deals und seiner Problematik leiten zu lassen und weniger von verfügbaren Vertragsvorlagen oder Textschnipseln.
• Die Beachtung der Grundsätze, die unter dem Punkt „Aufbau von Verträgen –  Angemessener Sprachstil“ ausgeführt werden.

Aufbau von Verträgen – angemessener Sprachstil

Was den Aufbau und die Ausformulierung der Vertragsentwürfe betrifft, sieht Barber Odenbach die folgenden Befunde kritisch:

• Vertragsentwürfe, die das Wichtigste nicht konzentriert an früher Stelle behandeln
• Passagen, die sich widersprechen
• übermäßige Verschachtelungen, die auch nicht durch Formatierungen transparent gemacht werden
• übermäßige Substantivierungen (Bürokratendeutsch)
• in fiktiven Tatsachenbeschreibungen formulierte Verpflichtungen
• Verträge, die nur von Juristen für Juristen geschrieben sind (und nicht ebenfalls für Mandanten und ihre Vertragspartner)
• verklausulierte Botschaften in Verträgen
• Verträge, zu deren Auslegung man mit Sicherheit die Dienste eines Gerichts benötigt

Barber Odenbach befolgt die folgenden Leitlinien beim Aufbau von Verträgen und beim vertraglichen Schreiben:

• Geordnet, knapp, klar und präzise. Der Vertragstext sollte aus verschiedenen, klar voneinander getrennten Komponenten, bestehen. Alle Klauseln sollten zur leichteren Orientierung Überschriften enthalten. Aus dem gleichen Grunde sollten auch die einzelnen Absätze mit „Vor-Schriften“ versehen werden. Das Gliederungs-Schema und das Layout sollten die Vertrags- und Klausel-Systematik leicht erkennbar machen. Allen Verträgen von mehr als ca. neun Seiten sollte ein Inhaltsverzeichnis vorangestellt werden.
• Den konventionellen Vertragsaufbau berücksichtigen. Dadurch können sich geübte und erfahrene Leser (insbesondere Richter) schneller orientieren. Gemäß einer ungeschriebenen Regel des konventionellen Vertragsaufbaus folgt die Reihenfolge, in der die Vertragsthemen im Vertragstext dargestellt werden, der Reihenfolge, in der die Themen beim planmäßigen Vollzug des Vertrages relevant werden. Dementsprechend finden sich in einem Kaufvertrag Regelungen über die Kaufpreiszahlung und die Übereignung der Kaufsache eher am Anfang des Vertragstextes. Bestimmungen über die Beendigung (Kündigung, Rücktritt) eines Vertrages werden üblicherweise im letzten Drittel des Vertragstextes ausgeführt und Regelungen über rechtliche Streitigkeiten (insbesondere zum anwendbaren Recht, zum Gerichtsstand und ggf. zu alternativen Streitbeilegungsmethoden) auf der letzten Seite des Vertragstextes. Nach konventionellem Vertragsaufbau bietet sich in einem bilateralen Darlehensvertrag das folgende Grundgerüst an: (1) Klauseln über den Vertragsgegenstand und Definitionen, (2) Klauseln hinsichtlich des Verwendungszwecks und der Auszahlung des Darlehens, (3) Bestimmungen zum Darlehenszins, (4) Regelungen zur geplanten Tilgung des Darlehens, (5) Bestimmungen über Nebenpflichten des Darlehensnehmers, (6) Klauseln zur Beendigung, insbesondere zur außerordentlichen Kündigung des Darlehens im Falle von Leistungsstörungen, (6) ggf. Rangrücktrittsvereinbarungen und (7) Bestimmungen für den Streitfall.
• Allgemeines zuerst: Der moderne deutsche Gesetzgeber regelt Allgemeines, insbesondere den Anwendungsbereich des Gesetzes und die Definitionen, für die im Gesetz verwandten Begriffe vorab. So regelt § 1 des Vermögensanlagengesetzes laut seiner Überschrift „Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen“. Entsprechend ist es mit Blick auf die Vertragsgestaltung zu empfehlen, in den ersten zwei Klauseln den Vertragsgegenstand (ggf. positiv und negativ) zu formulieren und die entscheidenden Begriffe des Vertrages zu definieren.
• Das Wichtigste zuerst. Dies ist eine Kernregel jeder darstellenden Textarbeit. Die den Definitionen und der Klausel zum Vertragsgegenstand folgenden ca. zwei Seiten eines 10-seitigen Vertrages sollten den Leser vollständig darüber informieren, worum es in der Sache in dem Vertrag geht und wie der Vertrag bzw. das Vertragswerk aufgebaut ist. (Bei längeren Vertragstexten ist ein vorangestelltes Inhaltsverzeichnis ungemein hilfreich.) Je weiter hinten man in einem Vertragstext liest, desto mehr müssen die dortigen Regelungen rechtstechnische Einzelheiten betreffen. Es ist unseriös, wenn die Katze erst am Ende des Vertragstextes aus dem Sack gelassen wird. Eine Ausnahme bilden die Rechtswahlklausel und die Gerichtsstandklausel bzw. Schiedsgerichtsklauseln. Diese Klauseln sind (jedenfalls aus Sicht eines Juristen) enorm wichtig, stehen aber nach konventioneller Vertragsgestaltungspraxis im Schlussteil eines Vertrages.
• Entscheidendes nicht ungeregelt lassen. Ein guter Deal Lawyer erkennt Worst-Case-Szenarien und bemüht sich um Klauseln, mit denen Worst-Case-Szenarien verhindert oder abgemildert werden können, wie z.B. Regelungen zu Kreditsicherheiten, zu Auskünften, zur Vorlage von Dokumenten, zur Aufdeckung und Behandlung von Interessenkonflikten, zu Wettbewerbsverboten, zur Vertraulichkeit, zum Aufwendungsersatz, zur Vertragsstrafe, zu Haftungsbeschränkungen und zur Einbindung von und zur Abschottung gegenüber Dritten. Ein guter Deal Lawyer denkt auch an wichtige Schlussbestimmungen wie z.B. „Entire Agreement Clauses“. Ein guter Deal Lawyer weiß, wie schwierig, zeitaufwendig und kostspielig es ist, über ungenau oder abstrakt formulierte Verträge nach Vertragsschluss Rechtsstreitigkeiten zu führen. Daher strebt ein guter Deal Lawyer präzise und konkrete Regelungen zu allen für den Deal wichtigen Punkten an.
• Klarheit beim Klausel-Aufbau. Auch auf der Ebene einzelner Klauseln schreitet wieder das Wichtigste voran: Erst die Grundregel, dann konkretisierende Unterregeln und erst dann Ausnahmen von der Grundregel und von den konkretisierenden Unterregeln. Zum Schluss würden ggf. Gegenausnahmen eingefügt.
• Mit Blick auf das Gesetz formulieren. Eng am Gesetz (wie von der herrschenden Rechtsprechung ausgelegt) arbeiten und formulieren. Die gesetzlichen Regelungen bewusst ergänzen, konkretisieren oder abbedingen. Auf jeden Fall die vom Gesetzgeber im Zuge seiner Privatrechtspolitik gesetzten Grenzen der Vertragsfreiheit beachten. Ggf. – falls möglich – sollte man von einem streng regulierten Vertragstyp in einen mit mehr Vertragsfreiheit ausgestatteten Vertragstyp ausweichen. (Das darf aber nicht nur zum Schein erfolgen, sondern auch in der späteren Praxis des Vertragsvollzuges. Anschauungsmaterial für die Reaktion der Gerichte auf ein bloß formales Ausweichen in einen anderen Vertragstyp – Dienstvertrag für freie Mitarbeit statt Arbeitsvertrag – liefert das Feld der Scheinselbständigkeit.)
• Aspekte nur einmal regeln. Doppelungen und Redundanzen vermeiden.
• Gleiches gleich regeln.
• Bei der Vertragsgestaltung an KAFKA denken. K = konkret; A = Sätze im aktiven Modus; F = unnötige Füllwörter und Floskeln meiden bzw. streichen; K = knapp; A = Adjektive sparsam verwenden.
• Schachtelsätze meiden oder – alternativ – den Leser durch die Gliederung und Formatierung visuell durch die Struktur der Verschachtelungen führen.
• Verben und Sätze in der Reihenfolge Subjekt-Prädikat-Objekt anstelle von Bürokratendeutsch. Der Satz: „Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den Auftraggeber zu beraten; die Beratungsgegenstände ergeben sich aus dem Anhang.“ ist eingängiger und leichter „konsumierbar“ als: „Der Auftragnehmer ist dem Auftraggeber gegenüber zur Durchführung von Beratungsleistungen zu [es folgt eine lange Aufzählung von Beratungsgegenständen] verpflichtet.“
• Verpflichtungen als solche formulieren. Nicht selten werden in Verträgen Verpflichtungen als fiktive Tatsachenbeschreibungen ausgedrückt.Z.B. hieß es in einem von Barber Odenbach nicht gestaltetem Darlehensvertrag: „Der Darlehensnehmer tritt dem Darlehensgeber neue Kundenforderungen zur Sicherheit ab.“ Bei dieser Formulierung lag es nahe, den Versuch einer Vorausabtretung – also ein Verfügungsgeschäft – aus dieser Klausel herauszulesen. Die vorvertragliche Korrespondenz machte aber deutlich, dass die Parteien mit der Formulierung (im Stile einer fiktiven Tatsachenbehauptung) eine Verpflichtung des Darlehensnehmers zu einer späteren Sicherungsabtretung regeln wollten. Da der Darlehensnehmer international tätig ist, wusste man bei Abschluss des Darlehensvertrages noch gar nicht, nach welchem Recht die abzutretenden Kundenforderungen entstehen würden. (Daher kannte man bei Vertragsschluss auch das für die späteren Abtretungen einschlägige Recht noch nicht.) Passender und deutlicher wäre daher die folgende Formulierung gewesen: „Der Darlehensnehmer verpflichtet sich hiermit dem Darlehensgeber gegenüber, bei Erhalt eines neuen Auftrags durch einen Kunden die sich aus aus diesem Auftrag ergebenden Geldforderungen innerhalb von [48 Stunden] nach den Regeln des auf die Geldforderungen anwendbaren Rechts zur Sicherheit an den Darlehensgeber abzutreten.“ Der deutsche Zivilgesetzgeber stellt im Allgemeinen und Besonderen Teil des Schuldrechts genügend Formulierungsbeispiele für Verpflichtungen zur Verfügung. So heißt es in § 241 Abs. 1 Satz 1 BGB: „Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern.“ Der Vertragsgestalter kann also beim Gläubiger ansetzen und ihm im Vertrag mit der Formulierung „berechtigt, [eine bestimmte Leistung] zu fordern“ einen eindeutigen schuldrechtlichen Anspruch (nämlich eine Forderung gegen den Schuldner) zuweisen. In § 433 Abs. 2 BGB heißt es: „Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.“ Dies ist die richtige Vorlage, wenn der Vertragsgestalter beim Schuldner ansetzen will. Dann benutze er die Muster-Formulierung „verpflichtet, zu [tun/zu unterlassen]“.
• Grundsätzlich keine Verweisungen nach unten. (Verweisungen nach unten stören den Lesefluss und beeinträchtigen die Lesbarkeit/“Konsumierbarkeit“ des Vertragstextes.) Erlaubt sind aber Verweisungen auf Anhänge und Anlagen. Auch bei Definitionen ist die folgende – nach unten verweisende – Formulierung erlaubt: „[Wort/Wortkombination] hat die diesem Begriff in § [x] gegebene Bedeutung.“
• Grundsätzlich in der dritten Person und im Präsens schreiben.
• Synonyme und Personalpronomen möglichst meiden.

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